Por María Alicia Ginjaume* para el Newsletter Zona Gris

Recientemente, la sala 6 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional (CNACC) confirmó el procesamiento de los imputados como coautores del delito de insolvencia procesal fraudulenta (art. 179 2do. párrafo CPN) ().

A más del hecho particular en sí, es interesante observar la diferencia del voto de la minoría con la que resultó postura mayoritaria, y esto así en tanto marca un punto de inflexión en relación a la mirada (y tratamiento) que se tuvo frente a la misma circunstancia fáctica.

De manera sucinta, se atribuye a los imputados haber efectuado maniobras para insolventar de manera fraudulenta a la empresa (una SRL) de la cual eran socios para (presuntamente) eludir el cumplimiento de la deuda originada como consecuencia de la condena impuesta por un laudo arbitral de la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional española.

El laudo arbitral de la justicia de España condenó a la empresa al pago de una suma de dinero por las facturas adeudadas, la penalidad por violación de no competencia, las costas y los intereses. Al intentar de efectuar la ejecución de la misma se advirtió que la empresa no tenía fondos suficientes en razón de la conducta típica que se atribuyó a los socios.

La defensa sostuvo que la conducta de sus asistidos es atípica en tanto que solo puede ser autor del delito de insolvencia fraudulenta el deudor, es decir, la empresa condenada. Afirmó que la única demandada y condenada fue la empresa con lo cual dicha condición no puede ser extendida a sus socios.

El voto minoritario con cita de diversa doctrina y con una mirada que se ciñe a la personalidad jurídica, tomó como premisa que en la insolvencia fraudulenta el sujeto activo del delito es el deudor y que entonces siendo la única demandada y condenada por el laudo arbitral la empresa, la sentencia y obligación de ejecución recae exclusivamente sobre ella.

Consideró errada la extensión de la responsabilidad que el ordenamiento penal prevé para el sujeto activo del delito en trato a los socios que -como se dijo- no revisten la calidad del sujeto activo y que los socios hubieran integrado el capital social, de ningún modo supone que asumieran la deuda y -por tanto- tampoco los convierte en deudores y, en consecuencia, sujetos activos del tipo penal.

Por mayoría, se tuvo por probado que los socios realizaron maniobras fraudulentas reprochables y no obstante se reconoció que por la calidad de la empresa condenada (S.R.L.) la responsabilidad de los mismos es limitada al capital aportado, el tipo penal “…no constituye un supuesto de responsabilidad de personas jurídicas sino que responde al modo ordinario, físicamente, personal y humano de los delitos y las penas”. Se agregó que “…nunca podría cometerse el delito de insolvencia fraudulenta si el perdidoso directo de la sentencia fuera una persona jurídica…”. De esta manera, confirmaron el procesamiento y sostuvieron la importancia del avance del caso a la etapa de juicio.

Ciertamente el caso nos enfrenta con una zona gris para la respuesta judicial que no solo abarca la responsabilidad penal de las personas jurídicas sino también la complejidad de la criminalidad económica que se presenta bajo el velo societario. La mirada amplia del caso y el esfuerzo por estar en línea con las legislaciones más modernas permiten el avance fortaleciendo la legitimidad del sistema.

Es que en nuestro país, la regulación de la responsabilidad de las personas jurídicas está admitida en algunas leyes especiales, no en el Código Penal que nos rige lo cual no permite una intervención punitiva más eficaz (de acuerdo a su naturaleza y circunstancias) de cara a la criminalidad empresarial cuando el elemento económico de la misma es la condición clave que se presenta por el impacto en la economía general y los efectos negativos que se generan sobre terceros (en particular los trabajadores). Es decir, en esta zona gris, abre la discusión sobre si la empresa puede ser utilizada o no como una entidad legal para evitar la configuración de la conducta de insolvencia punible. El voto mayoritario se impone con una respuesta negativa mientras que la minoría afirma que la empresa y sus socios son ámbitos patrimoniales distintos marcando una mirada distinta en lo que hace a la punibilidad de conductas vinculadas con la actividad económica empresarial.

Entonces, este fallo de la sala 6 que se trae a comentario es un disparador sobre este tipo de cuestiones que se presentan de cara a las formas de criminalidad económica y es una invitación para abrir una mirada crítica sobre el asunto que determinará el abordaje que se le dará (dentro del marco legal vigente) a la persecución (o no) de este tipo de casos.

* María Alicia Ginjaume es abogada (UBA) especialista en justicia constitucional y Derechos Humanos, justicia penal y delitos complejos por la Universidad de Bologna.